一、先说结论

（一）何谓“不正当利益”？

“为谋取不正当利益”是行贿类犯罪，以及斡旋受贿、利用影响力受贿罪中的构成要件【1】。“不正当利益”主要分为两类【2】，一类是违法利益，一类是违反公平公正原则，谋取竞争优势。

违法利益又分为实体违法利益和程序违法利益。实体违法利益，是指该利益本身违反法律、法规、规章或政策的规定，是被禁止的。比如行贿人为实施赌博、贩毒等非法活动而行贿的，赌博、贩毒利益就属于实体违法利益。

程序违法利益，是指要求公职人员违反法定程序、条件，帮忙办事。比如某项目属于必须进行招投标的，行贿人通过行贿，不通过招投标，而私下签订承包合同。

违反公平公正原则，谋取竞争优势。主要包括两类，一类是在经济活动中谋取竞争优势。比如在某工程招投标中，行贿人通过行贿中标，相对于其他投标人而言，就谋取到了竞争优势，违反公平公正原则。一类是在组织管理活动中谋取竞争优势。典型的如提拔干部、岗位调整、工作招聘等，相比其他人而言，行贿人通过行贿获得了不正当的竞争优势。

需要说明的是，“为谋取不正当利益”虽然是行贿罪中法定的构成要件，但国外刑法及我国旧刑法，均没有该要件。在司法实践中，对所谋取利益是否正当，也往往做扩大解释，倾向于认为只要是行贿，都是为谋取不正当利益。对辩护人而言，以此要件辩护的，成功实例寥寥。

所以在判断利益是否正当这一问题上，把握的原则是，只有很明显的正当利益，即实体上、程序上，按照一般人的判断，都合法，都是应得的，也不存在获取不正当竞争优势。辩护成功的概率才大一些。但凡是有争议的，需要细致论证的，辩护成功概率都很小。

（二）何谓“正当利益”？

“正当利益”，是指依法、依约，应得的利益。行贿罪的本质，是以贿赂换取公职人员的不正当履职，如果贿赂交换的是正当履职，则不属于“谋取不正当利益”。

有学者将公职人员可提供的利益分为三类【3】，一类是违法利益，一类是合法但稀缺的利益，一类是既合法又不稀缺，但公职人员人为原因导致其稀缺的利益。

如果行贿人谋取违法利益，或者谋取合法稀缺利益的竞争优势，则贿赂所交换的是公职人员的不正当履职，就构成“谋取不正当利益”。

如果行贿人谋取的是第三类利益，某事项依法依规应该办理，但公职人员吃拿卡要，久拖不办，人为地使这种利益变得稀缺。此时的贿赂所交换的是公职人员的正当履职，而非不正当履职，这就不构成“谋取不正当利益”。

所以判断利益是否正当，本质是看贿赂所交换的公职人员履职是否正当。

下面这些例子，均未被认定为“谋取不正当利益”。

某开发商，多年以来逢年过节共送给领导50万元，没有具体请托事项，未被认定为“谋取不正当利益”。（南阳中院【2015】南刑一终字第00081号）

某律师，向法官行贿，目的是保证其庭审发言不被打断（广州中院【2022】粤01刑初30号）。对辩护人而言，庭审发言是正当权利，也不涉及到谋取竞争优势。其行贿就未被认定为“谋取不正当利益”。

某建筑商，为讨要修路工程款而行贿，该案经一审、二审、再审，几经周折，最后认定索要修路款，不属于“谋取不正当利益”。（冠县法院【2018】鲁1525刑再1号）

某公司拟租赁科技园区的厂房，自身符合条件，且政府有关部门批复同意在先，其又向具体负责签订租赁合同的有关人员行贿。该行为未被认定为“谋取不正当利益”。其逻辑是，自身符合条件，又有政府批复在先，即便不行贿，也能签订租赁合同。（深圳中院【2015】深中法刑二终字第766号）

二、参考依据

【1】（2020修正）《中华人民共和国刑法》

第三百八十八条 【斡旋受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

第三百八十八条之一　【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

【2】（2008）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

（2013）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第十二条　行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

【《刑法百罪疑难问题精析》下 人民法院出版社 主编胡云腾、副主编万春 1609页】

从上述规定来看，“不正当利益”包括：一是违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得利益。四是程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。

【3】【[美]苏珊.罗斯.艾克曼《腐败与政府》 王江、程文浩译 新华出版社2000年版 第64页】

如果官员提供的利益是非法的，那么其腐败行为的社会危害就是贿赂对经济活动所造成的扭曲；如果利益合法但却是稀缺的，那么腐败官员就会偏袒行贿者，同时歧视其他的潜在受益者。在这种情况下，腐败的社会危害就是根据行贿的意愿而非项目本身的分配标准来分配利益所导致的净代价；第三种情况下，利益虽然合法，但却由于腐败官员的影响而变得看似稀缺，这时腐败的社会成本就是官员勒索所造成的扭曲。